未经允许照片被当灯箱广告

    原告崔晓红于2004年创作完成摄影作品《黄河壶口瀑布》。之后，崔晓红与山西省临汾市外事旅游局签订使用协议，使用范围限于本行业的各类交易会，且无权转让他人使用。2007年4月，临汾市外事旅游局经向山西省旅游局申请，要求在北京地铁主要站点对其有代表性的旅游景区进行宣传，由其提供图片。此后，山西省旅游局与一辰君毅公司签订《广告发布合同》，由一辰君毅公司制作、北京地铁通成广告公司发布地铁灯箱广告，广告内容使用了崔晓红上述摄影作品。

    崔晓红以侵权为由，起诉三被告要求承担侵权责任，赔偿损失24万元及合理开支等费用。北京地铁通成公司和一辰君毅公司均认为系依据与广告主山西省旅游局的广告合同制作、发布广告，不存在过错，不应承担赔偿责任；山西省旅游局认为其系根据涉案作品使用权人临汾市外事旅游局的申请，为配合2007年8月在北京召开的国际旅游博览会，出于宣传山西风光之公益目的，不存在侵权情形，即使需支付费用，亦仅应象征性收取。三被告均不同意崔晓红的诉讼请求。

    一审法院认为广告性质是否出于公益目的，并不能获得“可以不经权利人许可无偿使用”的结论。并根据三被告之间就涉案广告所定合同标的，综合考虑三被告的主观过错程度、对涉案作品的使用目的、使用方式、涉案侵权行为的持续时间和影响范围、涉案作品的知名度以及创作难度等，酌情确定赔偿数额。

    处理结果：一审判决被告赔偿16万元，二审维持原判。

    “公共利益”概念解读

    与“天下没有免费的午餐”同理，使用他人作品须经许可并支付相应报酬是天经地义的事。本案中，笔者不讨论法院的判决结果，仅从山西省旅游局答辩意见所称的公益目的角度谈些许思考路径。

    排除法律所规定的合理使用和法定许可范畴，对他人享有著作权作品的使用均须经许可并支付报酬。一般的广告使用和穿上“公益目的”外衣的广告使用有何不同？概念是分析问题的逻辑起点，“概念引导我们探索”。在讨论之前，应先明确以下概念之内涵外延。

    “公益”即公共利益之缩略语，何为“公共利益”？

    根据辞海的解释,“公”为“公共、共同”,与“私”相对。汉语大辞典中“公共”意为“公有的”，“公用的”，“公众的”，“共同的”。可以说“公共”的语义强调多数人共同或公用。从对某一客体拥有所有权的人数而言，“公共”与“私有”相对，仅是形容人群集合规模的寡众，凡是两人以上，相对于个人均属于“公”的范畴。正因为如此，公与私的边界相对模糊和无法确定，所以“公共”是一个内涵明确但外延不确定的概念。“利益”在辞海中的解释为“好处”。“利益”从主体角度说，应该是对自己有意义或有价值的东西。从内容上，利益应该包括具体的、物质的利益和抽象的、非物质的利益两大类。虽然明确了以上两点，但“公共利益”并不是二者含义的简单叠加。黛博拉·斯通曾指出：“在何谓公共利益这个问题上，永远无法形成广泛的共识。公共利益如同一个空盒，每个人都可以将自己的理解装入其中。”笔者认为，公共利益的判断，应从受益主体范围角度来厘定，但也不能简单认为只要存在占大多数的、不确定的受益人即为公共利益之目的。在我国现行法律体系中，涉及到公共利益的概念主要包括：公共利益、社会利益、社会公共利益。其基本含义为社会全体成员的共同的、整体的利益，不同于国家利益和个人利益但与全体社会成员休戚相关。
借用南开大学王太高教授对公共利益的理解：“公共利益是一定的社会群体存在和发展所必需的、并能为他们中不确定多数人所认可和享有的内容广泛的价值体。”所以公共利益具有开放性，体现社会共享；具有层次性，须综合考虑利益性质和受益范围；具有价值正当性，要求不特定社会群体广泛认同。

    著作权保护中公共利益之考量

    前文阐述了许多关于“公共利益”的分析，并非多余。本案在处理过程中，虽然山西省旅游局的抗辩意见未被法院采纳，但对该问题的思考不能回避。广告的目的，无外乎通过宣传，以期达到众所周知并进而获取不特定公众内心判断倾斜的效果。当然，广告的分类繁杂，相对于本案来说，仅需区分商业广告和公益广告之内涵。毋庸置疑，商业广告系纯粹为特定主体商业利益所为，而广告一旦穿上公益外衣，应该是为不特定主体利益的目的。

    本案中，山西省旅游局为推动山西省旅游事业的发展，发布相应景区的广告图片，在完成工作内容之余，确为山西省旅游事业、为当地受惠于旅游的行业或居民带去利益，该利益是否应归入公共利益范畴？通过以上关于公共利益概念界定，笔者认为，将这种虽然受益群体不特定，但明显带有区域性的、行业性的利益归入公共利益范畴，似乎略显牵强。其实，本案到此已经审结，但紧随其后的问题并未终结。如果该地铁广告确为公益之目的，从著作权法角度，即使不能免除其付酬之义务，但付酬之多少应该是可以考量的。

    众所周知，鼓励个体创造精神与促进社会公共利益是知识产权制度的两个飞轮。知识产权保护制度的实质正是二者的有机结合。知识产权制度承认知识产权是私权但并没忽视过公共利益的存在。肯定私权与维护公益不可偏废。法官站在知识产权保护的前沿阵地，应在处理个案过程中，将著作权个体利益保护与公共利益考量做到趋于最佳平衡状态。

    正如全国文化信息资源共享工程一样，该工程为繁荣社会主义先进文化，整合中华优秀文化信息资源，利用技术手段实现文化信息资源的社会全员共享。它属于政府向全社会提供的公共文化服务，是造福于子孙后代的公益性文化事业，所以在该工程的建设中，针对著作权保护问题，大致采用了无偿使用、制定相应奖励政策、鼓励捐赠使用等方式。但这些方式均未上升到法律高度，其实施力度没有保障。

    考虑到上述问题，笔者认为，为公共利益之目的，在知识产权领域涉及私有权利时，即使上升至法律层面存有困难，但也应让法律的执行者即法官们从内心确认上，认识到知识产权的保护，应该因为公共利益适度保护个人利益，以期达到社会利益最大化。这其中，就要求法官在审理个案过程中，在明确事实判断后，应充分进行判决结论的价值判断，在谨慎认定公共利益之目的的前提下，持公共利益优先兼顾个体利益之原则，以达到我国判例所寻求的法律效果和社会效果统一之目标。